Sentencia SL1140-2020

QUINTO: PROSPERA parcialmente la excepción de prescripción propuesta por los apoderados judiciales de las entidades demandadas frente a los derechos causados con anterioridad al 28 de febrero de 2012, esto es, los reajustes pensionales causados con anterioridad a esta fecha.

SEXTO: No prosperan las excepciones de ausencia de causa para pedir, falta de legitimación en la causa por activa y pago propuestas por los apoderados de la parte pasiva en este proceso.

SÉPTIMO: Se absuelve a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De la apelación impetrada por Mineros S.A. y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, autoridad que el 11 de octubre de 2018 confirmó la sentencia del a quo y autorizó descontar los aportes a salud del retroactivo pensional, con costas a cargo de Mineros S.A.

El Tribunal comenzó por recapitular los hechos demostrados: (i) que Natividad Zambrano laboró para la accionada del 13 de agosto de 1968 al 30 de noviembre de 2000; (ii) que se afilió al ISS a partir del 1.º de diciembre de 1983, donde cotizó hasta el 30 de noviembre del 2000, un total 876,57 semanas (f.° 8 a 12); (iii) que mediante Resolución n.° 3494 de 27 de noviembre de 1997 el ISS aceptó conmutar la prestación de jubilación a cargo de Mineros S.A., razón por la cual dicho instituto le comenzó a pagar una pensión de jubilación a partir del 1.° de mayo de 2000 (f.° 62 y 64 a 77); (iv) que el 30 de septiembre de 2009 el demandante solicitó al ISS una pensión de vejez, prestación que le fue reconocida en acto administrativo n.° 017382 de 6 de julio de 2011 bajo los postulados de la transición, específicamente del Acuerdo 049 de 1990; (v) que esta última fue liquidada con una tasa de reemplazo del 66% y 857 semanas de cotización, y (vi) que el 26 de febrero de 2015 el demandante solicitó a Colpensiones el reajuste pensional por los tiempos laborados y no cotizados, petición que no fue resuelta.

Acto seguido, el juzgador memoró que los artículos 12 y 17 de la Ley 6.ª de 1945 establecieron que mientras se organizaba el seguro obligatorio de IVM los empleadores seguirían reconociendo una pensión vitalicia de jubilación a los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y veinte 20 años de servicio continuo o discontinuo, regla que también se consagró en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, mencionó que la Ley 90 de 1946 creó el ISS, entidad que asumió progresivamente y por sectores las prestaciones a cargo de los empleadores.

Indicó que el ISS inició su cobertura en Antioquia a través del Decreto 3041 de 1966 y las resoluciones n.° 1256 de 1966, 6427 de 1984 y 4819 de 1986; por tanto, la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores solo surge con la cobertura del instituto en la respectiva zona geográfica. Para El Bagre – Antioquia esta comenzó en 1983, razón por la cual el demandante se afilió desde el 1.º de diciembre de ese año.

Mencionó el ad quem que cuando la falta de afiliación obedece a la ausencia de cobertura del ISS en la zona, si no se causa la pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó que «para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes». Por ende, consideró lógico que el empleador deba contribuir a la financiación de la prestación de vejez del trabajador que laboró antes de la cobertura en pensiones, pues así deriva del literal c) del parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para vínculos laborales que se encontraban en curso o que iniciaron luego de la expedición de dicha normativa.

De esta forma, concluyó que con la Ley 100 de 1993 no solo se pueden acumular tiempos de servicios con los efectivamente cotizados al ISS, sino que también se ordenó a los empleadores aprovisionar el valor del cálculo actuarial proporcional con el tiempo laborado (C-506-2001; T-784-2010, T- 712-2011, T-020-2012, T-770-2013, C-714-2015 y T-794-2017). Refirió que la Ley 90 de 1946 en su artículo 72 igualmente impuso a los empleadores la obligación de aprovisionamiento, tesis que avaló la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL 2036-2018, en las que sostuvo que la reserva actuarial a cargo del empleador se justifica porque, de lo contrario, se ocasiona un perjuicio al afiliado y a su expectativa pensional.

A partir de lo anterior, concluyó sobre el caso particular:

No acogemos la tesis del recurrente lo que nos lleva a confirmar la decisión impugnada pese a no haber cobertura de ese periodo por parte del ISS porque existe fundamento legal para imponer tal obligación, como el mencionado artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (…). Para el cálculo actuarial Colpensiones se debe ceñir a las normas que regulan esta materia y que se concretan en la contabilización del tiempo en que el señor Natividad no fue afiliado al sistema general de pensiones, tiempo en el que habrá de computarse las semanas no cotizadas de conformidad con los salarios que para estas fechas tenían. Por lo tanto, ese cálculo actuarial se realizará, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º. del parágrafo 1.° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a satisfacción de la entidad administradora.

Para la reliquidación pensional, sostuvo:

(…) los tiempos laborados desde el 13 de agosto 1968 al 1.° de diciembre de 1983 representan 787,5 [semanas], que sumadas a las 857 que acredita en Colpensiones, se tiene un total de 1.644,5 en toda su vida laboral, que le permiten una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, como acertadamente lo ordenó el a quo.

Finalmente, descartó la prescripción de la obligación, en razón a que los aportes al sistema de pensiones «constituyen parte fundamental para la consolidación del derecho pensional y no están sometidos a extinción por el paso del tiempo».

RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso Mineros S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula 7 cargos que oportunamente fueron objeto de réplica. La Sala se limitará a estudiar los dos primeros en la medida que son fundados y con aptitud de generar el quiebre total del fallo.

CARGO PRIMERO

Lo formula por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1.° y 3.º del Decreto 2677 de 1971 y 4.º del Decreto 1572 de 1973, a consecuencia de los siguientes errores de hecho:

No dar por demostrado, estándolo, que según el contrato de conmutación descrito y aprobado por la Resolución 3494 de 1997 del ISS, este instituto liberó a Mineros de Antioquia S.A. de todas las obligaciones pensionales, presentes y futuras, que tenía la empresa con el señor Natividad Zambrano Cabrales.

No dar por demostrado, estándolo, que las únicas obligaciones excluidas en la conmutación fueron los ajustes extraordinarios que contenían los proyectos de ley que, en la fecha de la conmutación, cursaban trámite en el Congreso de la República.

Expone que el Tribunal no tuvo en cuenta la conmutación pensional que operó con la Resolución n.° 3494, en el que se acordó que las obligaciones asumidas por el ISS en el marco de los artículos 1.º y 3.º del Decreto 2677 de 1971 y 4.º del Decreto 1572 de 1973, «liberaban a Mineros de Antioquia S.A. de todas las obligaciones pensionales que estaban a cargo de ella y en favor del señor Zambrano».

Así, de valorar el documento en cita, habría concluido que el ISS se hizo responsable de todas las obligaciones pensionales a cargo de la empresa, cualquiera fuera su origen, con excepción de las que surgieran de los ajustes extraordinarios que en ese entonces se discutían en el Congreso de la República.

Asevera que la conmutación pensional cumple con todos los requisitos legales, que su objetivo fue liberar a Mineros S.A. de todas la obligaciones pensionales sin excepción y que el cálculo actuarial fue aprobado por el ISS. Además, sostiene que «en él se incluyeron los tiempos anteriores a la afiliación y el valor presente de las cotizaciones a causarse entre los 55 y los 60 años de edad de Zambrano, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de vejez a cargo del ISS», por tanto, no es posible que el Tribunal le ordene volver a pagarlos.

CARGO SEGUNDO

Denuncia la violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 1.° y 3.° del Decreto 2677 de 1971 y el artículo 4.º del Decreto 1572 de 1973.

En la demostración asegura que el juzgador no aplicó los efectos de la conmutación pensional celebrada entre el ISS y la empresa, pues las normas que regulan este mecanismo ni siquiera fueron mencionadas en el fallo. Afirma que, de haberlas aplicado, el juzgador habría concluido que tal negociación liberó a Mineros S.A. de toda obligación pensional.

Refiere que la Ley 25 de 1971, los Decretos 2667 de 1971 y 1572 de 1973 y la sentencia C-091-2011 prevén que mediante tal mecanismo el ISS sustituye a la empresa en el pago de pensiones legales y convencionales, por lo que debía concluirse que la demandada quedo liberada en un 100% de cualquier obligación pensional presente o futura. Sin embargo, pese a que se demostró la conmutación, no se le confirió efecto jurídico y se condenó a la empresa a pagar el cálculo actuarial por los periodos laborados entre agosto de 1968 y noviembre de 1983, mismos que se tuvieron en cuenta para reconocer al actor, la pensión de jubilación.

Considera que el Tribunal incurrió en equivocación porque «los aportes que sirvieron de base para financiar el reconocimiento de la pensión de jubilación en el sistema de pensiones, no puede ser soportada para el cálculo o pago de otra pensión -o reliquidación de la misma-, que cubra el mismo riesgo como en este caso acontece», pues ello constituye una carga injusta y desproporcionada para el empleador.

RÉPLICA DEL DEMANDANTE

El actor respalda las consideraciones del Tribunal, pues afirma que el empleador tenía la obligación de aprovisionar los recursos para el pago de pensiones, según lo establece el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y se adoctrinó en sentencias CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 34170 y CC T-784-2010. Es por ello, que la demandada debía trasladar al ISS el cálculo actuarial a favor de los trabajadores que prestaron servicios con anterioridad a la cobertura de dicho instituto.

RÉPLICA DE COLPENSIONES

Colpensiones manifestó que no es de su resorte si la empresa tiene o no el deber de realizar el traslado del cálculo actuarial por los tiempos laborados antes de diciembre de 1983; no obstante, resaltó que por la conmutación pensional que pagó la empresa, le reconoció al demandante la pensión de jubilación desde el año 2000, de acuerdo con la información y valores suministrados por Mineros S.A.; mientras que la de vejez fue liquidada de acuerdo a los tiempos reportados en la historia laboral del afiliado. De tal suerte, la reliquidación pensional que pretende el actor solo es viable si se trasladan los aportes faltantes.

CONSIDERACIONES

No es materia de debate (i) que Natividad Zambrano laboró para Mineros S.A. desde el 13 de agosto de 1968 hasta el 30 de noviembre de 2000; (ii) que lo afiliaron al ISS el 1.º de diciembre de 1983, donde cotizó hasta el 30 de noviembre del 2000, un total 876,57 semanas; (iii) que mediante Resolución n.° 3494 de 27 de noviembre de 1997 el ISS aceptó conmutar las obligaciones pensionales a cargo de Mineros S.A. y en favor de Natividad Zambrano, razón por la cual dicho instituto reconoció al demandante una pensión de jubilación a partir del 1.° de mayo de 2000; (iv) que mediante Resolución n.° 017382 de 6 de julio de 2011, el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para la cual tuvo en cuenta las semanas cotizadas del 1.º de diciembre de 1983 al 30 de noviembre de 2000 por Mineros S.A., y (v) que en el mismo acto administrativo se dispuso compartir la pensión de vejez reconocida con la conmutada con Mineros S.A., quedando a cargo del ISS únicamente el mayor valor entre las dos prestaciones.

Planteados así los hechos, le concierne a la Sala dilucidar si la conmutación pensional liberó a Mineros S.A. de girar el cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 1968 y el 30 de noviembre de 1983, lapso en el que el demandante no estuvo afiliado para los riesgos de IVM por falta de cobertura del ISS en la zona geográfica de El Bagre.

Para dar respuesta a este interrogante, conviene recordar que la asunción de los riesgos de IVM por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales fue progresiva y gradual. Con tal objetivo, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, clasificaron a los trabajadores en tres grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción, así:

a) Aquellos que llevaban más de 20 años de servicio a la empresa para cuando inició la cobertura del ISS en los riesgos de IVM, que no estaban obligados a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento y tenían derecho a la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en condiciones normales, a cargo íntegramente del empleador.

b) Quienes tenían más de 10 y menos de 20 años de servicio a la empresa, que quedaban sometidos a un régimen especial de subrogación parcial, en virtud del cual el empleador debía reconocer la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, tan pronto se cumplieran los requisitos establecidos para ello, pero debía seguir cotizando al sistema hasta que el trabajador adquiriera una pensión de vejez del ISS, «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono» (CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641 y CSJ SL, 6 feb. 2002, rad. 16806, entre otras).

c) Y los que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa para el momento del inicio de la cobertura, respecto de quienes operaba una subrogación total del riesgo hacia el Instituto de Seguros Sociales, de manera que el empleador quedaba totalmente liberado del pago de la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo.

La situación del Natividad Zambrano Corrales encuadra en la segunda hipótesis, pues al 1.º de diciembre de 1983, fecha en que el ISS asumió los riesgos de IVM en el municipio El Bagre-Antioquia, llevaba laborando más de 10 años en la empresa y menos de 20. En tal orden, Mineros S.A. debía reconocer la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al demandante, con la obligación de seguir cotizando hasta tanto el ISS reconociera la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, momento a partir del cual solo quedaba a su cargo el mayor valor entre ambas prestaciones, si lo hubiera.

Ahora bien, para cumplir con su obligación de pago de la pensión de jubilación, Mineros S.A. tenía dos alternativas: (i) sufragarla directamente, o (ii) en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2677 de 1971 y en su reglamentario 1572 de 1973, conmutarla con el ISS mediante la constitución del capital necesario para financiarla. De optar por esto último, la empresa se libera de la responsabilidad de pago de la pensión de jubilación para que la sustituya en tal obligación el citado instituto.

Lo anterior pone al descubierto el error del Tribunal, pues no podía asumir, como lo hizo, que el riesgo de vejez del periodo comprendido entre el 13 de agosto de 1968 y el 30 de noviembre de 1983 no fue cubierto por el empleador. Como se acaba de mencionar, dicho lapso se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación a su cargo. Que dicha prestación la hubiese pagado la empresa directamente o un tercero en virtud de la figura de la conmutación pensional, no altera el derecho pensional, pues, finalmente, el compromiso con el trabajador se cumplió en los términos legales.

Por otro lado, el Tribunal también se equivocó al no percatarse que, existiendo el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, comprensiva del ciclo del 13 de agosto de 1968 al 30 de noviembre de 1983, dicha obligación no podía reemplazarse mediante un cálculo actuarial, cuando quiera que fue contrastada, en este caso, con la entidad de seguridad social oficial.

En tal sentido, es oportuno recordar que la jurisprudencia de la Sala ha ordenado la convalidación de los tiempos laborados y no cotizados, a través de un título pensional, en aquellos eventos en que, debido a vacíos legales, esos periodos no han sido contabilizados para alguna prestación pensional, sea a cargo del empleador o del sistema pensional. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando al momento del llamamiento a inscripción al ISS, un trabajador ha laborado menos de 10 años al servicio de un empleador (SL939-2019), en cuyo caso por cuenta de la subrogación total del riesgo esos años podrían perderse; o cuando a pesar de haber prestado sus servicios por más de 10 y menos de 15 años, se desvincula por retiro voluntario, en cuyo caso, igualmente esos tiempos podrían perderse debido a la falta de estructuración de los requisitos para obtener una pensión sanción, restringida o plena de jubilación.

La preocupación de la Corte siempre ha sido que los tiempos efectivamente laborados no sean desconocidos o ignorados en perjuicio del trabajador. Por este motivo, a lo largo de su jurisprudencia ha insistido en que, independientemente de las razones que tuviesen las empresas para no inscribir a los trabajadores al ISS –falta de cobertura, fuerza mayor, caso fortuito, decisión de autoridad, etc.-, los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no constituye una dádiva o un acto de compasión, es el reconocimiento de un derecho fundamental e irrenunciable de los trabajadores, ligado a la prestación del servicio, de la cual además se beneficia el empleador para alcanzar los fines de su empresa.

Sobre el particular, en sentencia SL14215-2017 la Corte reflexionó:

[…] la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

[…] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio.

En sentido contrario, si dichos tiempos no cotizados fueron validados para la estructuración de una pensión, directamente o vía conmutación, o bien a cargo del empleador –llámese pensión sanción, restringida o plena de jubilación- o ya sea del sistema, no hay lugar al pago del cálculo actuarial. Imponerlo supondría obligar dos veces al empleador a asumir el riesgo de vejez por un mismo trabajador, lo que raya con el sentido de justicia y el equilibrio en las relaciones de trabajo.

Así las cosas, se casará el fallo impugnado.

Sin costas en el recurso extraordinario porque la demanda tuvo éxito.

SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia, bastan los argumentos esbozados en la esfera casacional, los cuales resultan suficientes para revocar íntegramente la sentencia de primer grado, proferida el 22 de noviembre de 2016, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones.

Sin costas en la alzada. Las de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandante.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que NATIVIDAD ZAMBRANO CABRALES adelanta contra MINEROS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín el 22 de noviembre de 2016.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas de todas las pretensiones.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN