Refirió que a 1.° de abril de 1994 la actora únicamente contaba con 10,67 años de aportes, razón por la cual no cumplía con las exigencias de la sentencia C-789 de 2002 para retornar al régimen público de pensiones.
Señaló que la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que los fondos de pensiones deben brindar información completa acerca de los efectos del traslado y, al referirse a la ineficacia del mismo, ha estipulado que el afiliado debe tener una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior, para que las AFP informen sobre las consecuencias negativas del cambio de régimen.
Así, indicó que en el sub lite, los deberes de los fondos de pensiones consagrados en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suplen con la declaratoria de la accionante sobre la determinación de trasladarse de fondo de manera «libre, espontánea y sin presiones» plasmada en el documento visible a folio 97 (formulario de afiliación).
Advirtió que no todos los casos en los que se debata la ineficacia de traslado deben resolverse de manera positiva con base en la sola manifestación del demandante que no se le brindó información suficiente, pues, hacerlo, sería autorizar a los afiliados que han suscrito un acto jurídico a que aleguen un vicio del consentimiento para dejar sin efecto lo convenido.
En consonancia con lo anterior, cuestionó la providencia de primer grado que estableció que la convocante tenía condiciones especiales al momento del traslado; en su lugar, afirmó que no se le ocasionó ningún «perjuicio irremediable», puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad y poco más de 10 años de cotización; luego, su derecho pensional apenas estaba en formación, toda vez que le faltaban más de 25 años de edad y 750 semanas para adquirirlo.
Indicó que no le asiste razón al a quo al fijar que los asesores de los fondos debían explicar las condiciones del régimen de ahorro individual, dado que las mismas se encuentran consagradas en el artículo 60 ibidem y no es viable avalar el desconocimiento de la ley como argumentación para sustentar la falta de consentimiento.
Aseveró que acceder a las pretensiones de la accionante con fundamento en la omisión de proyección de la pensión sería pedirle un imposible a la AFP, pues sería tanto como «imaginarse» los salarios futuros que aquella percibiría para calcular que el monto de la pensión iba a ser mayor en el régimen administrado por Colpensiones.
Consideró que permitir que un juez profiera fallos fundados en suposiciones -como que la demandante percibiría salarios iguales o mayores a los del momento del traslado-, sería autorizar que las decisiones judiciales no se funden en la sana crítica sino en la subjetividad del sentenciador.
Finalmente, recordó que en el régimen de prima media los aportes de los afiliados y los rendimientos nutren un fondo común público que garantiza el pago de la pensión de quien tenga derecho a esta, razón por la que no resulta acorde a la ley que una persona, al acercarse a la edad para adquirir la prestación, pretenda retornar a un régimen al que nunca aportó para contribuir con las pensiones de otros.
RECURSO DE CASACIÓN
El recurso extraordinario lo interpuso la actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la accionante que esta Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos que dentro del término de ley fueron objeto de réplica por parte de Protección S.A.
CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de violación de medio del «artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad [sic] social [sic] y artículo 167 del C.G.P que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la ley [sic] 100 de 1993».
Señala que para revocar la decisión de primer grado, el Tribunal consideró que no cumplió con la obligación de demostrar que Protección S.A. no satisfizo el deber de información al realizar la afiliación en 1997.
Al respecto, sostiene que el ad quem vulneró el artículo 167 del Código General del Proceso al determinar que no hubo engaño en el traslado de régimen por cuanto la actora no lo demostró, con lo que desconoció la jurisprudencia de esta Sala que establece que, en tratándose de la debida diligencia de los fondos de pensiones y el cumplimiento del deber de información y buen consejo, la carga de la prueba se traslada al fondo privado de pensiones.
Igualmente, indica que al afirmar que no fue informada de las consecuencias del traslado, era a la AFP a quien le correspondía comprobar lo contrario, por tratarse de una negación indefinida.
Aduce que los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 imponen la carga de brindar la información necesaria a los afiliados a fin que puedan seleccionar el régimen de pensiones de manera libre y voluntaria, y que ese deber no se cumple con la simple firma del formulario de afiliación.
Refiere que para declarar la ineficacia del traslado no es forzoso acreditar un perjuicio, pues es suficiente con que no se brinde la información necesaria para que la misma pueda declararse.
RÉPLICA PROTECCIÓN S.A.
Para oponerse a la prosperidad del cargo, la demandada manifiesta que no es viable acceder a las pretensiones de la accionante, en virtud de la intelección que la sentencia C-1024 de 2004 le dio al artículo 2.° de la Ley 797 de 2003.
Señala que la actora no logró derribar la presunción de acierto y legalidad de la decisión de segundo grado, toda vez que esta se fundamentó en que no existieron vicios del consentimiento que afectaran la determinación de la convocante de trasladarse de régimen, pero la casacionista no controvirtió ese argumento.
Aduce que no es aceptable que, muchos años después, la demandante alegue que no fue debidamente informada del traslado de régimen; esto es, cuando se dio cuenta que la mesada que recibiría iba a ser diferente a la que obtendría en el régimen de prima media con prestación definida, circunstancia esta que es producto de motivos personales y laborales de la actora, las variaciones de los indicadores económicos y el aumento de la vida probable de las personas, pero en ningún caso atribuibles al fondo privado.
Del mismo modo, refiere que la convocante no contaba con una expectativa legítima para pensionarse en el régimen de prima media al momento de su traslado al régimen privado, pues para esa data no reunía 15 años de cotizaciones y le faltaban más de 22 años para alcanzar la edad pensional.
Sostiene que una negación indefinida, como lo es no recibir información idónea, no puede ser fundamento para que los jueces condenen a las AFP a reconocer las pretensiones, sin exigirle a la actora que se esfuerce en demostrarlo, pese a que es principio general del derecho que «nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal», y advierte que el hecho que no exista prueba documental de la información brindada no quiere decir que la misma sea inexistente.
Considera que las consecuencias de cambiarse de régimen no se generaron por falta de información sino por la expedición de la Ley 797 de 2003 que impidió el traslado a quienes les faltaran menos de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse, fragmentando así el equilibrio consagrado en la Ley 100 de 1993.
Indica que con esa reforma se generó una incertidumbre en los afiliados, toda vez que faltando 10 años para cumplir la edad para acceder a la prestación por vejez no se tiene certeza si van a continuar cotizando al sistema y, en caso de no hacerlo, podría resultarles más beneficioso pertenecer al régimen privado que al público, pues la devolución de saldos y la garantía de pensión mínima que se presentan en el primero son más favorables que la indemnización sustitutiva del segundo. Por tanto, insiste en que la demandante tomó la decisión de migrar de régimen con pleno conocimiento de sus efectos; de ahí que establecer actualmente si la decisión que tomó fue acertada o no sería injusto para Colpensiones, dado que deberá responder por la pensión de una persona que nunca realizó aportes a ese régimen.
Establece que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5.° del Decreto 692 de 1994 consagraron que a quien cumpliera con las exigencias para trasladarse de régimen pensional no podía negársele dicho trámite, así que con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumple con los requisitos para que el traslado sea válido.
Por otra parte, recuerda que el deber de asesoría y buen consejo se creó con el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 y solo hasta la promulgación de la Ley 1748 de 2014 se instituyó el deber de doble asesoría, es decir, con posterioridad a la creación de los multifondos, razón por la cual es después de la expedición de esta norma que debe exigirse esa obligación.
En consonancia con lo anterior, asevera que el deber de información no solo les corresponde a las administradoras, pues el afiliado también debe ilustrarse acerca de las prerrogativas y desventajas de cada régimen; además, que la ley no exige que la información que se brinda deba constar por escrito.
Plantea que en el presente asunto opera la prescripción, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y los postulados de la Constitución Política.
Expone que de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los juzgadores tienen libertad para formar su convencimiento de acuerdo a las pruebas que obren en el plenario, de modo que solo es viable quebrar la sentencia de segunda instancia si la valoración probatoria es «caprichosa o absurda», lo que no ocurrió en el sub lite.
Aduce que la providencia de alzada se fundamentó principalmente en argumentos probatorios, los cuales deben mantenerse incólumes, dado que la acusación se dirigió por la senda jurídica y, en ese sentido, la decisión continúa en firme, pues las acusaciones parciales no permiten que el cargo salga avante. Para soportar lo anterior, cita la sentencia «SL10716-2017».
X. CONSIDERACIONES
Dada la vía escogida, no es objeto de discusión que la actora: (i) nació el 16 de mayo de 1961, (ii) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 32 años de edad y poco más de 540 semanas de cotización, (iii) se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad el 7 de febrero de 1997, y (iv) que Colpensiones le negó la solicitud de retorno toda vez que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la prestación por vejez.
La Sala precisa reiterar que para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo: (i) que el traslado de régimen por parte de la actora se realizó de manera libre y voluntaria, de conformidad con el formulario de afiliación, con el cual la administradora del RAIS cumplió con el deber de información; (ii) que los asesores de los fondos privados no tenían la obligación de explicar las consecuencias del traslado, pues las mismas se encontraban estipuladas en la ley, ni podían realizar una proyección de la mesada, toda vez que era imposible anticiparse a los salarios que percibiría la accionante, y (iii) que el cambio del RPMPD al RAIS no le ocasionó daño alguno a la demandante, dado que no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima de pensionarse.
Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el ad quem se equivocó al considerar que el deber de información que tienen las AFP se satisface con la simple firma del formulario de afiliación; (ii) el cumplimiento de tal obligación le correspondía probarlo al fondo privado de pensiones, lo cual no ocurrió, y que (iii) no es necesario acreditar un perjuicio para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado.
En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (2) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? y (3) ¿resulta aplicable el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado incluso cuando el afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho?
En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.
1. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?
Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó:
Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Vale resaltar que, sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –febrero de 1997-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la demandante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.
Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Protección S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al régimen de ahorro individual con solidaridad.
En conclusión, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura.
2. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?
En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación.
De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
3. ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado tiene cabida incluso cuando el afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho?
Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión en que «no había régimen de transición y en tercer lugar solo contaba con aportes igual a 549,17 semanas al momento de suscribir el formulario, por lo que le restaban más de 750 semanas para adquirir el derecho pensional en el RPM, pues no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable».
Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (ii) eximir a la AFP de probar que acreditó el cumplimiento de su deber de información, y (iii) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que al afiliado no tiene reunidos los requisitos para pensionarse ni está próximo a causar el derecho a la pensión, como es el caso de la demandante.
En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia.
Por lo anterior, se releva la Sala del estudio del segundo cargo que perseguía idéntico fin.
Sin costas en el recurso extraordinario.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA
Para resolver los recursos de apelación que interpusieron las demandadas Protección S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta en aquellos puntos no apelados, le corresponde a esta Sala estudiar, en sede de instancia, (i) si dentro de las pruebas obrantes en el plenario, se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información al momento en que realizó la afiliación de la actora; (ii) la obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, y (iii) las excepciones que propusieron las demandadas.
Análisis probatorio
Si bien a folio 97 obra formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad suscrito el 7 de febrero de 1997, no hay constancia de que Protección S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora.
Ahora, Protección S.A. aduce, en la sustentación del recurso de alzada, que la actora era directora comercial de Seguros Bolívar S.A., empresa que tenía un contrato de seguro previsional con «Davivir» y, en ese entendido, aquella debía conocer las características de este tipo de seguro. Frente a lo anterior, advierte la Corte que el hecho de que la accionante trabajara en el área comercial de una aseguradora, no demuestra que tuviera conocimiento sobre las consecuencias de cambiarse de régimen pensional, aunado a que el acto jurídico de Seguros Bolívar S.A. con «Davivir» versaba sobre un seguro previsional que, valga recordar, se toma para cubrir los riesgos de invalidez y sobrevivencia, pero no el de vejez.
Igualmente, Orlando Arteaga, compañero de trabajo de la accionante en aquel entonces, al rendir testimonio afirmó: «nosotros lo que hacíamos era promover los productos de Seguros Bolívar que son generales y de salud» (minuto 22:30, cd n.° 1), lo cual soporta lo expuesto, en el sentido que la demandante no tenía, inexorablemente, conocimiento de los efectos de su traslado al RAIS, pues los seguros que ella promovía ni siquiera estaban relacionados con el tema pensional.
Respecto al argumento de Protección S.A., según el cual el citado declarante, al responder la última pregunta que le realizó Colpensiones, manifestó que tanto a él como a la actora sí les brindaron información suficiente para tomar la decisión, debe advertirse que ello no corresponde con la realidad, toda vez que lo que se deduce de tal declaración es que, al momento de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, el testigo creyó que contaba con la información suficiente para realizar el traslado, pues solo se refirieron a las bondades de dicho régimen, pero que, actualmente, se da cuenta que no fue así, tal como se aprecia desde el minuto 27:47 del cd n.° 1:
Apoderado de Colpensiones: ¿Usted considera que dentro de esos 40 minutos no se brindó información suficiente?
Orlando Arteaga: Yo considero que no fue una información suficiente.
Apoderado de Colpensiones: ¿Y en razón a esa respuesta que no fue suficiente usted tomó la decisión de trasladarse, por qué lo hizo?
Orlando Arteaga: Hoy en día considero que no fue suficiente.
Apoderado de Colpensiones: Para ese momento
Orlando Arteaga: Ah, para ese momento sí porque nos mostraban las ventajas y nosotros veíamos que el tema nos lo habían ilustrado de una manera…
Apoderado de Colpensiones: ¿O sea que para su momento fue una información suficiente?
Orlando Arteaga: Si, pero…
Finalmente, es de precisar que la actora no fue objeto de interrogatorio de parte, del que eventualmente pudiera verificarse si la demandada cumplió con el deber de información.
En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la AFP asumió su obligación de información, razón por la cual habrá de confirmarse la declaración de ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad como lo decidió el a quo, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al RPMPD.
Obligación de la AFP de trasladar a Colpensiones el valor de los porcentajes destinados a financiar los gastos de administración
En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1217-2021, explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil, y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él:
La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.
Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).
Excepciones
3.1. Excepción de saneamiento de la nulidad
En cuanto a esta excepción que propuso Colpensiones, debe precisarse que, como ya se explicó esta Sala, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
3.2. Excepción de prescripción
Finalmente, en lo que a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas respecta, es de señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
Para dar respuesta a las otras excepciones formuladas, la Corte se remite los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan resueltas.
Por lo anterior, habrá de modificarse el numeral quinto del fallo de primer grado, en el sentido de establecer que Protección S.A. debe devolver a Colpensiones, además de las cotizaciones, sumas adicionales, bonos pensionales, frutos, rendimientos e intereses, los gastos recibidos por concepto de administración. Se confirmará en lo demás.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la AFP Protección S.A.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 9 de octubre de 2018, en el proceso ordinario que LUISA CAMACHO BONILLA adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Sin costas en casación.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la decisión que el Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 24 de mayo de 2018 en cuanto ordenó a protección S.A. a trasladar a Colpensiones «todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de la Sra. CAMACHO BONILLA […], tales como cotizaciones, sumas adicionales de aseguradora, bonos pensionales, frutos e intereses, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado», conforme las razones expuestas, el cual quedará así:
QUINTO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A., trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de LUISA CAMACHO BONILLA, tales como cotizaciones, sumas adicionales de aseguradora, bonos pensionales, frutos e intereses, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado y los gastos de administración.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ
Presidente de la Sala (E)
GERARDO BOTERO ZULUAGA
IMPEDIDO
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ
No firma por ausencia justificada
OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
