Sentencia SL4806-2020

SEXTO: SE CONDENA a COLPENSIONES a cobrar a PROTECCIÓN S.A. la totalidad de los aportes efectuados por la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN a PROTECCIÓN S.A., durante todo el periodo que estuvo vinculada a ese fondo, sin que PROTECCIÓN S.A. pueda deducir lo que destinó de esos aportes para el pago de las primas de seguros, para la asesoría en la contratación de la renta vitalicia, financiar el Fondo de solidaridad pensional y cubrir el costo de administración. También a cobrar los rendimientos de la cuenta de ahorro individual de la demandante AMANDA DE JESÚS GARZÓN, en PROTECCIÓN S.A. incluidos los rendimientos e intereses.

SÉPTIMO: SE CONDENA a COLPENSIONES a RECONOCER Y PAGAR la pensión de vejez a la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN, a partir de la ejecutoria de esta sentencia, aplicando el régimen de transición.

OCTAVO: se absuelve a PROTECCIÓN S.A. y a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora AMANDA DE JESÚS GARZÓN.

NOVENO: EXCEPCIONES implícitamente resueltas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. No prospera la excepción de prescripción.

DÉCIMO: CONDENAR en costas a las demandadas PROTECCIÓN S.A., y COLPENSIONES, en un 100%.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante y Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), revocó en su totalidad la emitida por el juzgado, y condenó en costas a la parte actora.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal señaló, que el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si existió vicio del consentimiento en la afiliación que suscribió la demandante ante Colmena hoy Protección S.A.; y de ser así, si le asiste el derecho a la pensión de vejez que reclama, y a partir de cuándo.

Indicó, que como la actora es beneficiaria del régimen de transición, ya que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, su pensión debía ser estudiada, según lo dispuesto en el Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

Afirmó, que para el 26 de julio de 1999, fecha en la cual la demandante suscribió su afiliación por traslado a la AFP Colmena, tenía 45 años de edad, y 405,14 semanas cotizadas ante el I.S.S. (fs. 32 y 33), lo cual no era determinante para tener derecho a la pensión, es decir, «cuando se formalizó el cambio de régimen no era inminente o cercano el día en que la demandante satisfaciera (sic) los requisitos para acceder a la prestación con base en el régimen instituido para el ISS por el Decreto 758 de 1990», por cuanto todavía le faltaban 9 años, 4 meses y 18 días para cumplir el requisito de la edad, sin que se pudiera pronosticarse cuántas semanas tendría aportadas al cumplir la edad, ya que para ese momento en que suscribió la afiliación al RAIS, no puede asegurarse que seguiría vinculada laboralmente o que tuviera ingresos para seguir cotizando al sistema.

Con base en lo anterior, concluyó que para el 26 de julio de 1999, no era predicable que el régimen de transición que tenía la actora, administrado por el ISS, o frente al sistema pensional del RAIS a cargo de las administradoras privadas, resultara más favorable, por cuanto los afiliados a este último, a partir de aportes voluntarios adicionales a los legales, podían anticipar la fecha para el reconocimiento pensional o incrementar su monto.

Expresó, que era mejor que la señora Amanda se hubiera quedado en el ISS, dado que al haber conservado el régimen de transición, y con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, ya hubiera tenido derecho a obtener la pensión que reclama; no obstante, sostuvo que no era de recibo que la demandante se dé cuenta de lo mismo, después de haber dejado pasar más de 12 años contados a partir del día en que decidió trasladarse al fondo privado, por lo que no se puede pregonar la nulidad de la afiliación solicitada, ya que a través de un juicio retrospectivo de inconveniencia del acto jurídico del traslado de régimen pensional, no puede deducirse que Protección S.A. hubiera inducido en error a la actora cuando esta decidió hacer parte de sus afiliados.

Manifestó, que el asunto bajo análisis, dista mucho de aquellos que fueron resueltos por esta Corporación, en los cuales se estableció que la voluntad de trasladarse de régimen se ha visto «viciada por el error que los agentes del fondo hacen incurrir a los usuarios que en poco tiempo alcanzarían los requisitos de edad o el tiempo de servicios para acceder a la prestación; de tal modo que de haber sabido su real situación frente a la pensión, no hubieran aceptado el traslado de régimen, que no es el caso que nos convoca hoy, pues la demandante no estaba ad portas de acceder a la prestación pensional».

Agregó, que no podía perderse de vista que la accionante después de trasladarse permaneció en Colmena hoy Protección S.A. hasta el 28 de diciembre de 2011, cuando solicitó la nulidad al traslado (fs. 62 y 63), es decir, por espacio de más de 12 años estuvo acumulando aportes y sin protesta, al régimen de ahorro individual, hechos indicativos de su conformidad con su decisión tomada el 26 de julio de 1999, razones estas por las que consideró que no resultaba procedente declarar la nulidad decretada por el a quo, en razón a no ser aplicable a este asunto el precedente jurisprudencial, siendo necesario que apareciera acreditado cualquiera de los vicios del consentimiento en los términos del artículo 1508 y ss del CC, lo que no ocurrió en el presente caso.

Puntualizó además, que la demandante confesó haber firmado el formulario de traslado, y aun cuando insiste en negar que recibió la asesoría concreta, sí dijo que las asesorías fueron grupales, y admitió además, que era amiga de la asesora y que se afilió a Colmena para ayudarle a ella a cumplir las metas.

Se refirió a la versión rendida por la testigo Dora Alba Carvajal Osorio, compañera de trabajo de la demandante, en la que manifestó que recibieron una asesoría para afiliarse a Colmena, que se les hizo acompañamiento por un tiempo; que la asesora era conocida de varios trabajadores, les hablaron de unos beneficios y por eso se cambiaron; que las asesorías eran individuales y se recibían por voluntad propia, no recuerda charlas grupales.

Con fundamento en lo anterior, concluyó entonces que la demandante sí recibió asesoría y acompañamiento de una dependiente de la administradora, quien además era su amiga; que la accionante no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, y que este, el error, no puede presumirse ni deducirse por vía de indicio, «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso», según se explicó, como si lo estaba en el precedente que tiene establecido esta Corte, en fallos como el CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, razones por las cuales revocó la decisión del juzgado.

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia «MODIFIQUE la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del circuito de Apartadó en la forma pedida en el recurso de apelación, esto es confirmando la condena por pensión, pero variando la decisión en cuanto la fecha a partir de la cual COLPENSIONES debe reconocer la prestación».

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO

Acusó la sentencia fustigada, de transgredir la ley sustancia por la vía directa bajo el concepto de «interpretación errónea, de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 113 de la misma Ley 100 y los artículos 1502 y 1508 del C.C. y en relación con los artículos 1603, 1740, 1742, y 1746 del C.C. los artículos 14 y 19 del C.S.T. el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en relación igualmente con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, y los artículos 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación igualmente con el artículo 167 del Código General del Proceso».

En la demostración del cargo, la parte recurrente señala, que no se encuentra en discusión, que el Tribunal hubiera concluido i) que Colmena hoy Protección S.A. tenía la obligación de brindarle a sus afiliados toda la explicación necesaria relacionada con las ventajas y desventajas que conllevaría el traslado de un régimen a otro; ii) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, y que por lo tanto, su derecho pensional se debía estudiar a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; iii) que cuando suscribió el formulario de afiliación para trasladarse a Colmena, esto es, el 26 de julio de 1999, contaba con 45 años de edad y tenía 405,14 semanas cotizadas ante el I.S.S.; y iv) que hubiera sido mejor que se hubiera quedado en dicho instituto, porque habría conservado el régimen de transición, previsto en el Decreto 758 y con apego a él ya habría accedido a la prestación deprecada.

Sostuvo, que no es atendible que el juez de segundo grado haya denegado las pretensiones señaladas en el escrito de demanda y hubiera eximido a Protección S.A. de la responsabilidad que tenía de informarle a la actora sobre las consecuencias que traería el trasladarse de fondo, por el simple hecho de que la actora no estuviera cerca a obtener su derecho pensional cuando aceptó cambiarse, por haber suscrito el correspondiente formulario de afiliación y permanecer en el RAIS sin queja alguna.

Expuso, que no acepta que el asesor de Colmena no le hubiera explicado en su momento a la demandante, que al elegir afiliarse a este perdería los beneficios de estar cobijada por el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le permitía aplicar una norma que le era más favorable, y también tener una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por lo que considera, que el ad quem se equivocó, en tanto desconoció que al trasladarse de fondo, a la demandante se le alteraba la protección que tenía establecida en el mencionado precepto legal, ya que se vería afectada con la entrada en funcionamiento de un nuevo régimen de seguridad social en pensiones.

Indicó, que Colmena no debió recomendarle a la demandante que hiciera parte de sus afiliados, sin previamente haberle dado la información correcta, relacionada en que, de elegir trasladarse al fondo privado, la misma renunciaría a los beneficios que le otorgaba el estar dentro del régimen de transición, según lo expresó esta Corporación, en sentencia C.S.J. S.L. con rad. No. 46292 del 3 de septiembre de 2014.

CARGO SEGUNDO

Atacó el fallo impugnado, de violar la ley sustancial por la vía directa «por aplicación indebida, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 113 de la misma Ley 100 y los artículos 1502 y 1508 del C.C., y en relación con los artículos 1603, 1740, 1742 y 1746 del C.C. los artículos 14 y 19 del C.S.T. el artículo 10 del Decreto720 de 1994, en relación igualmente con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, y los artículos 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación igualmente con el artículo 167 del Código General del Proceso».

En la demostración de la acusación, reitera argumentos similares a los expuestos en el primer ataque, fundamentándose además, en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292.

CARGO TERCERO

Denunció la sentencia de segundo grado de transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «infracción directa los artículos 1740, 1742 y 1746 del C.C. en relación con los artículo 1502, 1508 y 1603 del C.C. el artículo 19 del C.S.T. y con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que produjo a su vez la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, artículo 14 del C.S.T. y los artículos 13, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación igualmente con el artículo 167 del C. G. del P.».

En la sustentación del embate, alude a similares argumentos a los expuestos en los cargos que anteceden, reiterando que el juez colegiado debió declarar la nulidad del traslado que efectuó la accionante a Colmena, no solo por cuanto ese fondo tenía la obligación de informarle las ventajas y desventajas que conllevaría hacer tal cambio, sino también, por que era más favorable para la actora haber permanecido en el ISS, y conservar el régimen de transición, previsto en el Acuerdo 049/90, con base en el cual ya habría accedido a la pensión de vejez, trayendo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, que transcribe en apartes.

Acotó, que el juez de apelaciones debió dar aplicación a lo previsto en la normativa 10 del Decreto 720 de 1994, con el fin de que Protección responda por los daños infringidos; y que lo procedente era que hubiera declarado la nulidad del traslado de fondos, para en su lugar, condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la actora su pensión de vejez, la cual es irrenunciable e imprescriptible, a la Luz de lo establecido en los artículos 48 y 53 de la Constitución política, en relación con el canon 14 del CST, 13 y 272 de la Ley 100 de 1993.

IX. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Expuso, que se opone a la prosperidad de los cargos, para lo cual transcribe fragmentos de la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2016, rad. 50727, que alude a la facultad que tienen los jueces de apreciar en forma libre el acervo probatorio que se allegue al expediente, con base en lo cual adujo, que si el sentenciador de segunda instancia al analizar las pruebas aportadas al informativo concluyó, que no había lugar a declarar nulo el traslado de régimen pensional, es obvio que en sede de casación su decisión debe mantenerse intacta.

Agregó, que en el presente litigio, el Tribunal para no acoger las pretensiones de la demandada, valoró lo confesado por la actora, quien dijo «que su decisión de traslado obedeció al interés por favorecer a su amiga (la funcionaria del fondo de pensiones privado) para que alcanzara el cumplimiento de las metas comerciales que le habían impuesto»; que de igual forma, el juzgador hizo mención expresa a que había quedado acreditado en el juicio, que la asesora comercial si había cumplido con su deber de brindar la información requerida a sus clientes potenciales.

Resaltó, que el Tribunal para desestimar las pretensiones solicitadas, señaló que para la fecha en la que decidió la demandante trasladarse al fondo privado, se encontraba lejos de tener una expectativa a una pensión, y que de tal manera, sí podía resultar más beneficioso optar por cambiarse al régimen pensional que escogió, donde además encontró, que no era procedente declarar la nulidad del traslado del fondo pensional que hizo la accionante, al no haberse encontrado vicio de consentimiento alguno que invalidara lo actuado.

Expresó, que al haberse formulado los cargos por la vía del derecho, estaba obligada a aceptar sin debatir, las conclusiones fácticas en las que se cimentó la sentencia acusada, la cual se debe mantener intacta, conforme se indicó en sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923, por lo que la acusación formulada resulta ser parcial o exigua a la luz de lo que se adoctrinó en providencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764.

X. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES

Expuso, que el juez de apelaciones fundamentó su decisión con base en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, y en el testimonio obrante en el proceso, que dieron cuenta que la demandante si recibió la asesoría suficiente para optar por trasladarse de una administradora de pensiones a otra; que conforme a ello, no se puede analizar la sentencia por la vía directa, imposibilitándose casar la misma, porque si la demandante tuvo la asesoría y el acompañamiento necesario para haber tomado la decisión de trasladarse al fondo privado, no existe así ningún motivo para que se pueda declarar nulo tal acto.

De igual forma se aduce, que los cargos se deben desestimar, toda vez, que en últimas lo que plantea la parte inconforme es un «error de derecho», el cual en el sistema jurídico colombiano no genera nulidad y no vicia el consentimiento, según lo establece el artículo 1509 del Código Civil, y conforme lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C – 993 de 2006, de la que reprodujo fragmentos.

XI. CONSIDERACIONES

Se estudian en forma conjunta las tres acusaciones, por cuanto se observa que están dirigidas por el mismo sendero de transgresión de la ley, hay similitud en el elenco normativo que conforma la proposición jurídica de cada uno de ellos, se fundamentan en argumentos similares que además se complementan entre sí y persiguen igual objetivo y fin.

Debe recordarse, que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer nivel, desde el punto de vista jurídico, sostuvo que no era aplicable a este caso el precedente jurisprudencial de esta Sala, por cuanto dista mucho de aquellos, toda vez que en el sub lite la demandante al momento de tomar la decisión de afiliarse al fondo privado «no era inminente o cercano el día en que la demandante satisfaciera (sic) los requisitos para acceder a la prestación» con base en el Acuerdo 049/90; que «a través de un juicio retrospectivo de inconveniencia del acto jurídico del traslado de régimen pensional», no puede deducirse que la administradora de pensiones hubiera inducido en error a la actora; que no se demostró el vicio en el consentimiento «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso».

Por su parte, la promotora del litigio que atribuye a la decisión acusada yerros jurídicos, al considerar que el ad quem se equivocó al concluir que la administradora de pensiones no pudo inducir en error a la demandante, por el simple hecho de que ésta no estuviera cerca a obtener su derecho pensional cuando aceptó cambiarse; contrario a ello, considera que se configuró un vicio del consentimiento en la afiliación al RAIS, a la que no podía dársele validez, por cuanto no se hizo en los términos del artículo 13 de la Ley 100/93, perdiendo los beneficios del régimen de transición previstos en el canon 36 ibidem.

Dado el sendero por el que se enderezaron los ataques que lo es el del puro derecho, los siguientes supuestos de índole fáctico, no son materia de controversia: i) Que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de; y iv) Que le fue negado el derecho a la pensión de vejez y la nulidad del traslado por parte de la AFP privada.

De entrada, debe señalarse que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos se le endilgan, al considerar que como la accionante para cuando se trasladó al RAIS el 26 de julio de 1999, no estaba cerca o ad portas de acceder al derecho pensional, con fundamento en el Acuerdo 049/90, no le era aplicable el precedente doctrinal de la Sala al que hizo referencia en su decisión; y de igual forma, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto este, el error, no puede presumirse ni deducirse indiciariamente, «pues el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión, no está presente en este caso», lo cual resulta totalmente equivocado; pues el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar ligados a la circunstancia de que la afiliada tenga una expectativa legítima para alcanzar el derecho pensional o esté cercana a adquirir el mismo, como lo sostuvo el juez de apelaciones, sino que ello emana de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual, que deben ser analizados de manera exhaustiva por el operador judicial.

Sobre este puntual aspecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611-2020, sostuvo:

[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

No puede perderse de vista, que la Sala desde hace varios años ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, lo que resulta totalmente ajeno a si la asegurada tiene o no una expectativa legítima de que puede otorgarse la pensión bajo una normatividad más favorable, siendo evidente el yerro jurídico en el que incurrió el ad quem, no solo conforme a la actual orientación de esta Corte al analizar los casos por ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, sino también, respecto de la interpretación y alcance que le dio a los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria; es así como, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente».

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando la Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

Puntualmente, en materia de traslados de régimen pensional de afiliados, cobijados por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, estableció las reglas básicas para tener en cuenta al momento de valorar su eficacia, en la citada providencia la Corte dijo:

“Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.”

En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente:

“Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.”

Dicho criterio doctrinal, se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019.

En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica, que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición

De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, dando lugar al quiebre de la decisión acusada.

Lo anterior hace innecesario estudiar el cuarto de los ataques que tenía el mismo fin.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Para un mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a la AFP Protección S.A., para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral sin inconsistencias, en donde figure el total del tiempo cotizado al RAIS y el ingreso base de cotización correspondiente a la señora Amanda de Jesús Garzón identificada con la cédula de ciudadanía 21.690.651; lo anterior por cuanto si bien se allegó al informativo copia de esta por parte de dicha AFP, el número de semanas allí reportado equivalente a 175,14 semanas, aproximadamente, figurando varios periodos con cero aportes (fs. 148 a 151), lo cual no coincide con las cotizaciones que el anterior fondo ING, alude en los documentos visibles a folios 157 y 159, en donde se hace referencia a 280 semanas, documentos que también fueron aportados por Protección S.A.

Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP.

XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Antioquia, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMANDA DE JESÚS GARZÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Para un mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordena decretar como prueba de oficio, que por Secretaría, se envíe comunicación a la AFP Protección S.A., para que remita con destino a este proceso, dentro del término de quince (15) días, la historia laboral sin inconsistencias, en donde figure el total del tiempo cotizado al RAIS y el ingreso base de cotización correspondiente a la señora Amanda de Jesús Garzón identificada con la cédula de ciudadanía 21.690.651; lo anterior por cuanto si bien se allegó al informativo copia de esta por parte de dicha AFP, el número de semanas allí reportado equivalente a 175,14 semanas, aproximadamente, figurando varios periodos con cero aportes (fs. 148 a 151), lo cual no coincide con las cotizaciones que el anterior fondo ING, alude en los documentos visibles a folios 157 y 159, en donde se hace referencia a 280 semanas, documentos que también fueron aportados por Protección S.A.

Una vez se reciba la anterior información, se pondrá a disposición de las partes, por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

IMPEDIDO

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

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OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN